南京外挂代练案的二审判决

前天（5月23日），南京外挂代练案二审宣判。

刑期保持不变，但是罚金从300万减少到了50万。

"上诉人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2016年8月27日上。罚金于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳)；

上诉人(原声吱告人)陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力约第二日起十日内缴纳)。"

----摘自《二审判决书》

虽然对这个判决早有心理准备，但是我还是很悲伤。

这个案件的实质其实很简单：《刑法》明明没有规定"外挂代练"是一种罪，但是司法部门强行将其解释为一种罪，从而将被告送进监狱。二审法官说，"外挂代练"是一种非法出版行为，干扰了盛大公司的正常经营秩序，从而构成非法经营罪。这难道不牵强吗？

二审就是终审判决，不能再上诉了。大公司的利益由此得到了保护，而董杰要在监狱里待6年，支付罚金50万。看着这种判决，人们不禁要问，法律到底是为谁服务的？

除了判决本身，审判过程中还有许多内幕。将来让陈珠自己披露，我不便代她发言。我只引用一段她昨天写给我的信：

"本以为判了，该让我安静下来整理一下情绪，可是一上午接了无数个电话，才知道，今天的各大报纸，还有各大网站，都在报道我们的案子。

昨天才判的，今天各大媒体的文章都发出来了，显然法院早将媒体准备好了，先发制人，甚至还请专家出来，解释判得没错，而我这边，心灰意冷，没接触任何媒体。"

看来法院早做好了舆论准备，判决一宣布，媒体立刻发表整版的长篇报道，而当事人却对此一无所知。唉，明明没罪的人，却一定要把你送进监狱，还要在舆论上压倒你......

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南京夫妇"外挂代练"案二审宣判

原载2011年5月24日《扬子晚报》A09版

本报记者 陈珊珊

　　去年12月，南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京江宁区法院认定犯非法经营罪，分别判处有期徒刑六年和有期徒刑三年缓刑四年，并处300万元罚金。涉案夫妇认为判决过重，提起上诉。

　　此案在网游迷中引发了极大关注。"外挂"是伴随网络游戏产生的一种作弊程序，能帮助玩家快速升级，很多玩家都曾使用过。"外挂代练"后果居然这么严重，这是很多人始料未及的。判决一经披露，法学界和舆论众说纷纭：有的认为"网络外挂"法无明文规定不为罪，有的认为量刑过重......

　　争议声中，南京中院于昨日作出终审判决：认为涉案夫妇构成非法经营罪，一审法院定罪量刑准确，但罚金过重，故而将罚金由300万元改为50万元，其他仍维持一审判决。

　　【案情回放】

　　购置90多台电脑，雇佣12名员工

　　半年多收取"代练"费198万

　　董杰、陈珠这对70后夫妇，是南京的个体经营者。两人在玩网络游戏过程中了解到，有一种名为"冰点传奇"的外挂软件，可绕过游戏客服端之间的通讯协议，越过客户认证，快速提升游戏角色能力，遂产生借此牟利之心。2006年以来，两人陆续购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买"冰点传奇"外挂程序经营代练升级。

　　两人以"土人部落工作室"的名义，不断在上海盛大网络发展公司（以下简称盛大公司）经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格吸引游戏玩家，为其代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。

　　2007年11月，《热血传奇》运营商、盛大公司向南京市警方报案。盛大公司称，这对夫妇通过外挂程序提升"付费者"游戏角色能力，挫伤正常游戏者通过"辛勤劳动"升级的积极性，致使《热血传奇》客户流失。2007年底，南京市公安局江宁分局以涉嫌破坏计算机信息系统罪将董杰夫妇刑事拘留。次年，检察院以非法经营罪向法院起诉。

　　南京江宁法院认为，董杰、陈珠夫妇以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，非法将"外挂"软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于非法出版互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。2010年12月9日，该院以非法经营罪判处董杰有期徒刑六年，罚金160万元，判处陈珠有期徒刑三年缓刑四年，罚金140万元。

　　董杰、陈珠不服一审判决，提出上诉。董杰的代理律师认为，一审法院适用法律错误。他认为只有制造和销售外挂才属于出版行为，本案中董杰夫妇仅使用而未推广销售外挂，并不属于出版行为，不构成非法经营罪。

　　南京中级人民法院审理后认为，涉案夫妇构成非法经营罪，一审法院定罪量刑准确，应予维持，但罚金刑过重。综合二人的主观恶性、非法所得等情况，对罚金刑进行调整：董杰处罚金30万元，陈珠处罚金20万元。

　　【一审后争议不断】

　　当事人："做梦都想不到会判这么重"

　　一审宣判之后，陈珠与董杰在接到判决书的当天即决定上诉。保外候审期间，陈珠大部分时间均用于上网寻找自己和丈夫无罪的证据。她查到，外地有因制作销售外挂程序被判非法经营罪的案例，但像她跟丈夫这样，仅因为使用外挂程序进行有偿代练的，未有入罪先例。她还搜到一则武汉某游戏代练公司获批工商执照的新闻，这给了她极大的信心。"如果说游戏代练是合法职业，为何使用外挂帮人代练就成了犯罪？法律里有禁止外挂的明文规定吗？我们用外挂帮人代练，赚一点劳务费，做梦都没想到竟会触犯刑律，更没想到会判这么重。"陈珠在网络申诉书中写道。

　　网游玩家："外挂"很常见，如此重判"深感意外"

　　此案一度在网络上引发热议。其实在网络游戏中使用"外挂"是很常见的事，"外挂"说白了就是作弊工具，能让玩家花费更少的时间更少的费用完成更快的升级，"外挂代练"产业就是在这一背景下发展起来的。由于"外挂"破坏了玩家和游戏运营商之间合法的交易过程，给游戏运营商造成了经济损失，故而游戏运营商将其视为洪水猛兽。一些正常的游戏玩家也排斥这种破坏游戏规则的作弊方式。虽说如此，但忽然有一天，"外挂代练"被宣告触犯刑律，还是出乎了很多人的意料。"网络外挂"在全国稀松平常，这对夫妻以操此业务不到一年，却要承受牢狱之灾及巨额罚金，处罚之重，全国罕见，很多玩家都抱以同情。

　　刑法专家："外挂代练"行为应审慎入罪

　　董杰、陈珠夫妇一审被判罪名是非法经营罪。《刑法》第225条列举了构成此罪的四种非法经营行为。非法使用网游外挂牟利并没有明确法条规定，只能纳入其中的第（四）项"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。

　　法律界有人认为，对这一概况规定的适用范围应取审慎态度，原则上以司法解释和成熟判例认可的行为才能据此定罪判刑，"外挂代练"的行为尚未见司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为，按照"法无明文规定不为罪"的原则，不宜作为犯罪处理。

　　【判决理由】

　　购买外挂软件帮人代练牟利

　　属于非法发行传播行为

　　在种种争议和猜测中，昨天，南京中院公布了二审判决结果----主刑部分（即定罪和量刑）维持原判，附加刑部分（即罚金）予以改判。

　　庭后，记者采访了二审主审法官，他介绍了主刑部分维持原判的依据。主审法官介绍，将董杰、陈珠夫妇外挂代练牟利的行为认定为犯非法经营罪，主要基于《刑法》第225条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，后者明文规定："违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。"

　　根据相关法律规定，网络游戏外挂软件属于非法互联网出版物，这是没有争议的；制作、销售外挂软件属于出版非法互联网出版物，应以非法经营罪定罪处罚，也没有争议，北京等地早有判例；争议在于，董杰、陈珠夫妇购买外挂软件帮人代练牟利，是否属于"出版"行为。

　　一审法院认为，董杰、陈珠夫妇购买电脑，聘请工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法"外挂"程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法"代练"程序的发行、传播，而发行、传播是出版的环节，因此属于出版非法互联网出版物的行为。

　　二审主审法官认为，一审法院的定性比较准确。"他从上家那买来非法外挂程序，并非为了自己使用。他买了90多台电脑，聘了10多个工作人员，不分昼夜在盛大公司游戏页面上'喊话'发广告，先后招揽了1万多名游戏玩家，然后使用外挂帮这些玩家练级，从中牟利。这些玩家汇给他的代练款实际上就是购买非法代练软件的费用。他的行为实质上是将非法的互联网出版物提供给社会不特定公众，这与传统的发行、传播并无差别，因此我们觉得他这种行为客观上是对非法外挂软件的传播与发行。"

　　依据相关司法解释，出版非法互联网出版物的，非法经营数额超过25万，即为"情节特别严重"，应在五年以上量刑。经查董杰、陈珠属于共同犯罪，董杰系主犯，陈珠系从犯，一审法院以非法经营罪判处董杰有期徒刑六年，陈珠有期徒刑三年缓刑四年，定罪量刑准确。

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2011年6月3日 更新

今天，收到陈珠的来信。她发来一篇《权力的狰狞》，控诉审判不公。主要内容如下：

"还记得一审判决以后，律师认为此案适用法律错误，质疑公权力替盛大公司维权，多位刑事司法学专家也对此案提出异议，南方周末也就此案进行了报道，南京市中院法官XX立即召见了陈珠，要求她不接受媒体采访，不进行网络炒作，并承诺慎重对待此案，保证公正判决。天真的陈珠，立即写下保证书签字画押，并且拒绝了多位主动采访，要对此案深度报道的媒体，可是二审法院只是拖延时间，并以取消缓刑威胁陈珠，要求她接受判决，再次做出枉法判决，然后先发制人，利用本地媒体发出通稿，企图在舆论上颠覆事实。

更为可笑的是，二审判决书里，南京中院居然还认为此案搜查程序合法，公安机关虽然承认盛大公司派员在场，但又说盛大公司未作任何参与，二审法院不顾律师的反对，依然采纳公安机关自己给自己出具对自己有利的证明文件，那请问盛大公司派员在场是干什么了？是监督还是指导公安办案？作为报案单位，理应避嫌，为什么盛大公司可以象领导一样，耀武扬威、指手划脚地带领公安来办案？公安部门又为何能听从盛大公司调遣？事实上盛大公司的人员不仅亲自参与搜查、取证，而且在现场，还到处挖人，对在工作室打工的人承诺高新聘请到盛大公司去工作，以便大家口供能顺着他们说！取证主体不合法，取证程序也不合法，导致证据不合法！甚至，当日去查处代练工作室的，没有一个人有电子取证资格的。这么明显的事实，法院也可以视而不见！真是自欺欺人！

南京的一审法院和二审法院，认为代练使用"外挂软件"的行为，属于出版非法互联网出版物的行为，那么请看现行法律法规对"互联网出版"的定义：

　　1、《互联网出版管理暂行规定》第五条规定："本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。"

　　2、《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条规定"出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行；"

由此可见，互联网出版行为是以无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。而使用"外挂软件"的行为，如何能成为互联网出版行为？？？到底是怎么出版的？

二审判决书里，说代练购买、使用的"冰点传奇"、"外挂"程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，实在是听不懂，购买和使用软件，需要按出版程序找主管部门审批？？？能不能解释清楚？咱们不管要购买和使用任何的，无论是盗版的还是正版的软件，都没办法找主管部门审批吧？如果购买和使用也需要审批，请问找什么部门审批？？各位法官，你们电脑里装的，不管正版的还是盗版的windows和那些软件，是经过了什么部门审批？？

二审判决书里，说代练还违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。

首先，《互联网出版条例》里面，第二条写的非常清楚：出版管理条例所称的出版物是指报刊、杂志，图书音像制品，和电子出版物，就这四种，非常清楚的可以看到不包括网络出版物。在2010年的1月25日，国务院法制办面向全国的网站上，有一个公开征求出版管理条例送呈稿的意见稿，这个意见稿的第三条，这个送审稿的第三条讲的非常清楚，送审稿的第三条明确的讲，在最后一个加上了网络出版物，也就是说出版管理条例里没有讲网络出版物，送审稿里面讲到网络出版物，我们现在可以看到的，国务法制办向独立办公会议提交的，常务会议提交的出版管理条例的，最后的终审稿里又把网络出版物去掉，从今天的新闻可以看到总理国务院的常务会议通过了出版条例的修订稿，也就是说原来我们讨论的网络出版管理条例里没有网络出版物，也没有网络出版。

那我们再看，法院还说被《互联网出版暂行规定》所禁止。请注意，国务院在2004年6月29日颁布了第412号文，这个文的全称叫《国务院对确许保留的行政审批项目设置行政许可的决定》，对行政规章所设置的行政许可做了个审查，需要保留的就在421号令里当中保留了500项，新闻出版署在这500项当中保留了的项目当中是没有互联网出版，和网络出版物的审批的，那就是说国务院没有保留这个项目，已经被取消了。

被国务院的412号令否定掉的行政许可，还能不能做为违法了行政许可的依据？所以基于这个理由认为，一审法院认为代练需要进行行政许可而没有经过行政许可，构成非法经营罪的法律依据是错误的，适用法律是明显错误。"

（完）