张培鸿：刑诉法修改草案是警察系统的全面胜利

经济观察网 张培鸿/文  近日，全国人大常委会公布了刑诉法修改草案全文。通读草案，我们不难发现类似14年前第一次“大修”中业已存在的问题，那就是理论上虽然前进了一步，但是到实践中却可能要倒退三步。略举几例如下：

首先是关于律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的问题。按照现行刑诉法的规定，自犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起，受委托的律师可以申请会见犯罪嫌疑人。不涉及国家秘密的案子，办案机关应当在两到五日内安排。律师会见时，办案机关根据情况，可以派员在场。

2007年10月全国人大常委会修改了≪律师法≫，规定律师在侦查阶段仅需凭借“三证”（指律师证、委托书和介绍信）即可会见。然而，此法自2008年6月开始实施后，由于与刑诉法的冲突，各地各行其是，出台了无数坚硬而琐碎的地方性“小法律”，使得全国范围内整个侦查阶段的律师参与模式混乱不堪。

此份修改草案，吸收了已经生效的律师法的相关规定，本来是一个进步。然而，紧接着又通过排除的方式，规定诸如重大贿赂犯罪等共同犯罪的案件，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人仍需经过侦查机关许可。问题的关键在于，所有的贿赂都不可能自行自受，一定存在行贿与受贿的对偶关系，这就是共同犯罪了。刑法又规定，超过十万元以上的贿赂即属于重大犯罪。显然，如果侦查机关不愿意让律师会见，就总能够找到理由，而且是法定的理由。

其次，关于非法证据排除的规定。事实上，如果立法机关真有杜绝刑讯逼供的决心，只要赋予犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权就足够了，而且一劳永逸。但是它们显然没有这个决心，草案虽然规定了通过刑讯等非法手段得到的口供需要排除，但是同时又规定控方可以通过更换办案人员的方式重新固定非法取得的口供，这就等于没有排除。草案还规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，这本是一个伟大的宣告，其意义不亚于第一次刑诉法大修时宣告“无罪推定”的原则。然而，草案并没有删除刑诉法第93条规定的“应当如实回答”的义务。两个相互矛盾的条文出现在同一部法律中，按照过往的经验以及目前的司法现实，几乎可以肯定，只有对控方有利的一面会被真正得到执行。

再说说技术侦查与秘密侦查的问题。不管我们是否承认，事实上技术侦查与秘密侦查都是普遍存在的，就算是法治高度发达的西方国家，也同样如此。因此，真正的问题不是允不允许秘密侦查和监听监视的问题，而是该如何限制这些措施被滥用，防止侵犯公民权利的问题。对此问题，草案的规定完全不能让人放心。且不说它将通过技术侦查和秘密侦查手段得到的线索和材料完全合法化、证据化了，而且启动这些针对不特定公民实施的手段在审批和决策程序上又实在过于随意，因此一旦颁布实施，势必面临被滥用的危险，严重侵犯人权。

最后是关于取保候审与监视居住的问题。在过去的刑事诉讼中，取保候审的作用和价值被严重低估了。鉴于“无罪推定”的要求，取保候审应当是作为强制措施的常态，没想到却一直只是例外。遗憾的是，草案似乎无意改变目前这种极不合理的现状。要不然，立法仅需将现成的“可以取保候审”的提法直接改为“应当取保候审”就足够了。

至于监视居住措施，在司法实践中使用的虽然不多，但此次修改却有几处值得警惕的动向：一是明确了可以不在自己家中，而是法定羁押场所之外的其他地方实施监视居住，这事实上已经是一种变相羁押；二是草案规定有碍侦查或者符合其他情形的，可以不告知家属监视居住的地点，这事实上就是所谓的“强迫失踪”。鉴于监视居住时间可以长达半年，草案一旦获得通过，将是非常恐怖的。

纵观草案，本来是为了限制警察权扩张的刑诉法修改，最终却成了警察系统的全面胜利；检察机关不合理的法律监督权与相对不起诉权得到保留，检察长列席审判委员会会议的做法也不会修改，算是打平；至于剩下的律师权利，忽悠来忽悠去，最终不过镜花水月。

作者系资深刑事辩护律师，现为美国宾夕法尼亚大学法学院访问学者