【另一面】和“自愿”幼女发生性行为也算强奸

【另一面】妇检和“主动”不决定幼女是否受性侵

导语：近日，“海南省万宁县小学校长与女生开房”事件广受关注。为向社会澄清真相，万宁宣传部5月14日凌晨称法医鉴定组13日晚9点对4名涉事学生进行相关检查，结果是涉事学生处女膜完整。海南警方14日上午称几名女学生系主动联系校长。但官方这两个宣示，并不能决定嫌疑人有无强奸幼女。

和“自愿”幼女发生性行为也算强奸

在中国刑法理论与实务中，明知是幼女而发生性行为就算强奸罪中“从重处罚”的强奸幼女，罪行是否成立不以是否得到幼女同意为前提。

2002年3月26日公布施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》中取消单独的奸淫幼女罪，奸淫幼女的行为被归入刑法第二百三十六条第二款强奸罪的“从重处罚”特殊形式之内。不过中国刑法理论与实务一向认为，对幼女的强奸不要求行为人使用暴力、胁迫等手段，只要明知对方是未满14周岁的幼女，即使存在幼女的“同意”，是幼女“自愿”与之发生性关系，也构成强奸罪。这类犯罪的成立，以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提，不以是否得到幼女同意而与其发生性关系为前提。受害人是否同意，或者是否由幼女发出邀请，均不影响对犯罪嫌疑人的是否犯罪的判定。

大多数幼女无法准确判断各种性相关行为的意义，法律推定其不享有性自决权，即使幼女对性行为有“邀请”和“同意”，在刑法上也被视为不同意

对于侵犯幼女性权益的案件，幼女的“同意”在刑法上被视为不同意。虽然并不能否认幼女也有性，但这并不足以证明幼女有权利同意与他人发生性接触。因为在一方面，幼女的生理、心理和智力等方面均处于发育阶段，因此一般很难有成熟的性心理和性意识，也无法准确理解各种性相关行为的准确含义和意义，更谈不上建立起真正的性意志。这正如说未满10周岁的儿童对自己财产的处分可能是无效的民事行为，并不是说儿童无财产，而只是说儿童尚缺乏处理自己财产的能力。幼女也有性，只是法律推定幼女还没有现实享有性自决权的能力。这也是法理上奸淫幼女的行为为什么可以放在强奸罪中处理的缘由：无论是强制与幼女发生性行为，还是与“自愿”的幼女发生性关系，本质上都违背行为对象的意志，侵害后者的性的自主权。另一方面，可能有些幼女确实身体发育较早、心智也比较成熟，但刑法作为一种公共规则，必须体现出各种社会利益的平衡，绝不应该也不可能因为极少数“早熟幼女”而放弃对大多数幼女的性保护。

中国法律认定强奸幼女案件中性器官接触即为犯罪既遂

自1984 年4 月至2013 年1 月，中国法律一直认定行为人的生殖器与幼女的阴部有接触，即为视为奸淫幼女既遂

1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的司法解释《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：奸淫幼女行为不要求插入，只要行为人的生殖器与幼女的阴部有接触，即为视为奸淫幼女既遂。理论上一般认为，上述司法解释做出这样规定的根本目的和重大理由，是为了加强对幼女的特殊保护。自1984年4月公布至最高法院宣布从2013年1月18日这一司法解释不再适用以来，中国20年来司法实践中一直以此标准作为判断奸淫幼女犯罪既遂的通行官方标准。

因为幼女特殊的生活状况和生理条件，将“接触说”作为判断强奸幼女这种严重罪行的既遂标准合理

因为在侵犯幼女性权益的案件中，实施侵犯的行为人即使没有插入行为，仅仅是性器官的接触就足以使幼女遭受严重而持久的心理伤害，扭曲其正常的性心理、性人格、性伦理观，影响未来的异性关系和婚姻生活。相对于普通强奸罪中的被害人，幼女不仅自我保护能力差，而且一旦受到性侵害，被害人所受到的影响往往远重于普通女性，因此全世界各国刑法都对幼女采取较之普通成年女性更为严密和严格的保护标准。同时从生理角度看，由于幼女性器官发育还不成熟，虽然犯罪分子企图奸入，但是实际上往往无法奸入。针对犯罪人试图插入的行为（即使未能成功）往往还会导致幼女遭受严重的身体创伤。针对幼女的特殊情况，为了体现法律上对幼女的特殊保护，将男女生殖器接触作为强奸幼女类罪行的既/未遂判断标准，是十分合理的。

中国司法部门一直反对查处女膜判断性侵案件

1965 年、1979 年、1981 年，中国最高法院、卫生部、最高检查院都禁止用检查处女膜来认定或否定强奸罪

以处女膜是否完整来判断性侵害案件是否发生，是中国司法部门一直以来都在批驳和禁止的行为。即使在“文革”前后，中国的最高司法机关和行政机构都不允许以检查处女膜来判断性侵案件。1965年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《转发湖南省政法三机关关于不准检查处女膜的通知》中明确指出：“今后，办理流氓强奸案件时，不准对被害人进行处女膜的检查，也不准用检查处女膜的结论作为证据。”1979年5月22日，中华人民共和国卫生部转发湖南省《关于不准检查女青年处女膜的通知》的文件中称：“凡是在……处理两性关系案件时，一律不准检查未婚女青年处女膜，违反这一规定的，视其情节，严肃处理。”从1981年7月27日至2013年1月18日有效的最高人民检察院《关于在办理强奸案件中是否可以检查处女膜问题的批复》中称：“办案的实践证明：处女膜的状况不能作为认定或否定强奸罪行的依据，检查的结果常常是弊多利少。……在办理强奸案件时，仍应按以上（1965年与1979年）通知执行。”

结语：在处理热点司法案件时，用法理和实务中都站不住脚的说法来“澄清真相”，一般都不会有预期中的收效。

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